PROVA DO TRT DA 3ª Região, (maio de 2008)
Colegas, pretendo debater questões de 2ª fase, inclusive com sugestões de respostas. Abaixo, segue o que consegui dissertar sobre os assuntos. É uma singela contribuição e estou aberto a críticas e correções.
1ª Questão - Direito do Trabalho: Considera-se que, embora adotada pela Consolidação das Leis do Trabalho a natureza contratual da relação de emprego, houve nítida influência da chamada teoria institucionalista na concepção de empregador retratada em diversas de suas disposições, no escopo de proteger o empregado. Explique a formulação da referida teoria institucionalista e como informou preceitos legais da CLT, indicando-os.
Sugestão de resposta:
Há várias teorias que tentam explicar a natureza jurídica do contrato de trabalho: Teorias Contratualistas e Anticontratualistas, e ainda há autores que acrescentam as acontratualistas ou paracontratualistas. As teorias contratualistas tradicionais insistiram na assimilação da relação de emprego às figuras clássicas de contratos, típicas à teorização imperante no D. Civil, valendo-se, assim, de todo o arsenal próprio a institutos de ramos jurídicos afins, tais como: Teoria do Arrendamento; Teoria da Compra e Venda; Teoria do Mandato; Teoria da Sociedade. Já a teoria contratualista moderna enfatiza que o modo de realização da obrigação de fazer na prestação do trabalho é que diferencia o contrato de trabalho dos outros contratos civis, sendo a subordinação elemento essencial da diferenciação. Completam os adeptos de tal teoria, os aspectos da pessoalidade, onerosidade e não-eventualidade. Para os adeptos da teoria anticontratualista a relação laboral se funda não no contrato, mas no fato da incorporação do trabalhador na empresa, sendo que a relação de trabalho surge com o início da efetiva prestação de serviços e se funda no dever de lealdade. Uma 3ª vertente doutrinária utiliza as teorias acontratualistas para explicar a natureza jurídica do contrato de trabalho, onde a relação de emprego não contrasta com o contrato, mas também não o afirma. A relação emprego, então, seria um ato jurídico bilateral, sendo suficiente a vontade de integração do empregado à empresa independente do contrato. Desdobra-se em 2 linhas: Teoria da Relação de Trabalho – onde a vontade/liberdade não cumprem papel significativo e necessário na constituição e desenvolvimento do vínculo de trabalho subordinado. A relação empregatícia seria uma situação jurídica objetiva para a prestação de serviços subordinados, independentemente do ato ou causa de sua origem e detonação. Influência dessa teoria no Brasil, em especial na CLT, aparece no artigo 442 da CLT – contrato individual de trabalho expresso ou tácito. Teoria Institucionalista – preconiza que o empregado, quando ingressa na empresa, está sujeito a uma situação estatutária, que o submete às condições de trabalho previamente estabelecidas por um complexo normativo constituído pelas leis, convenções, regulamentos, etc. Esta Teoria Institucionalista informou preceitos legais na CLT, especialmente os artigos 2º, 503 e 766, confundindo empregador com empresa – corpo social que se impõe objetivamente a um certo conjunto de pessoas e cuja permanência e desenvolvimento não se submetem à vontade particular de seus membros componentes.
2ª Questão - Direito do Trabalho: À luz do § 2° do art. 2° da CLT e sua aplicação segundo a jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho, defina e exemplifique os casos de solidariedade ativa e passiva no âmbito do contrato de trabalho.
Sugestão de resposta:
O claro objetivo da ordem justrabalhista, principalmente no §2º do artigo 2º da CLT, foi assegurar maior garantia aos créditos trabalhistas em contexto socioeconômico de crescente despersonalização do empregador e pulverização dos empreendimentos empresariais em numerosas organizações juridicamente autônomas. O instrumento para isso foi firmar a solidariedade passiva entre as diversas entidades integrantes de um mesmo complexo empresarial perante o crédito oriundo da relação de emprego. Em face dessa solidariedade passiva, as entidades do grupo econômico respondem pelos créditos laborais oriundos de certo contrato de emprego, ainda que exclusivamente firmado com uma única dessas entidades. Não há divergência quanto à absorção, pelo Direito Brasileiro, da solidariedade passiva dos entes integrantes de grupo econômico. Há, contudo, outra corrente interpretativa no Brasil que sustenta acoplar-se à solidariedade passiva também a solidariedade ativa das entidades componentes do grupo econômico, em face do mesmo contrato de trabalho. Solidariedade dual, portanto, ativa e passiva em face do conjunto do contrato de trabalho. Para essa segunda vertente, a solidariedade das empresas componentes do grupo não existe apenas perante as obrigações trabalhistas que lhes decorrem dos contratos empregatícios (solidariedade passiva), mas também perante os direitos e prerrogativas laborativas que lhes favorecem em função desses mesmos contratos (solidariedade ativa). Todos os membros do grupo seriam, pois, ao mesmo tempo, empregadores e não somente garantidores de créditos derivados de um contrato de emprego (empregador único). A jurisprudência do TST perfilou-se em direção à tese da responsabilidade dual (empregador único) – súmula 129 do C. TST: “A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário”.
3ª Questão - Direito Processual do Trabalho: Antes da decisão de primeiro grau em ação trabalhista ajuizada pelo Sindicato profissional, como substituto processual, pleiteando adicional de insalubridade, vários substituídos, em petição de próprio punho, formularam pedido de desistência da ação, sem a anuência daquele Sindicato. Em face do caso hipotético acima narrado, responda, fundamentadamente, às seguintes indagações: a) é direito dos substituídos desistir da ação? b) qual seria a forma de integração à lide para o exercício deste direito, se existente?
Sugestão de resposta
a) A substituição processual pode ser vista como mero sinônimo de legitimação extraordinária ou como hipótese de legitimidade extraordinária em que figura na relação processual apenas o substituto, não estando presente o próprio titular do direito, o que significa que em juízo encontra-se atuando a pessoa autorizada por lei a fazer a defesa de interesse alheio em nome próprio, literalmente substituindo o titular do direito em juízo. Na Justiça do Trabalho pode-se utilizar o mesmo regramento do Processo Civil para aplicação da substituição processual, sendo que há hipótese específica na seara trabalhista concernente ao sindicato de classe. Em primeiro lugar, resta assentado que nos casos específicos autorizados por lei pode-se admitir a substituição processual do sindicato, citando-se como exemplo a ação pleiteando adicional de insalubridade. Sendo os substituídos processuais os titulares do direito material, cabem a eles firmar a declaração de desistência da ação movida pelo sindicato, a qual merece plena validade, salvo se comprovado nos autos a existência de qualquer vício de consentimento, não servindo como fundamento para a não homologação da desistência a mera presunção de coação por parte da empresa. Há de se ressaltar, entretanto, que o C. TST cancelou a Súmula nº 255 que permitia a desistência da ação, antes da sentença de 1º grau, pelo substituído processualmente. b) Segundo Manoel A. Teixeira Filho, a participação do empregado em processos movidos pelo Sindicato na qualidade de substituto processual somente pode se dar a título de assistência litisconsorcial, à medida que não há no CPC outra forma prevista para participação de terceiros nessas hipóteses, sendo que o sistema processual repudiaria qualquer espécie de intromissão de terceiros em processo alheio fora das situações previamente elencadas no ordenamento jurídico.
4ª Questão - Direito Processual do Trabalho: Definir, inclusive quanto aos efeitos, em que consiste questão de prejudicialidade heterogénea. Pode ela, validamente, ser arguida e decidida na fase de execução? Tem aplicação no processo do trabalho? Dar um exemplo.
Sugestão de resposta As questões de prejudicialidade podem ser divididas em: a) comuns ou imperfeitas – homogêneas; b) jurisdicionais ou perfeitas – heterogêneas. Questão prejudicial e a prejudicada (do processo principal) podem ser regidas ou não pelo mesmo ramo do direito. Entretanto, como de forma correta Barbosa Moreira se referiu: no Direito pátrio, as Seções Judiciárias não estão divididas do mesmo modo como está dividido o ordenamento jurídico. Logo, uma questão prejudicial de Direito Comercial em Direito Civil, não haverá heterogeneidade, eis que os órgãos da jurisdição civil podem conhecer destas questões com exceções, é claro, das questões que ultrapassam a Justiça Comum e que estejam reservadas aos órgãos especializados. Ementa: “Conflito de Competência – prejudicialidade heterogênea – Reclamatória Trabalhista x Ação de Consignação em Pagamento. Se a causa de pedir na Reclamatória Trabalhista é a existência de vínculo de emprego, e na Ação de Consignação em Pagamento essa causa é a inexistência do vínculo de emprego, há relação de prejudicialidade de natureza heterogênea, entre ambas as demandas; reservada constitucionalmente à Justiça do Trabalho a competência para decidir a respeito do vínculo de emprego, cabe-lhe dirimir a controvérsia a respeito, suspendendo-se o processo da Ação de Consignação em Pagamento até que isso ocorra (art. 265, IV, “a” do CPC)”. Pode ser validamente argüida na fase executória do processo do trabalho como nos embargos, fundada em declaração de inconstitucionalidade da Lei que deu suporte ao título (art. 884, § 5º da CLT e 741 do CPC). Ex. Verba trabalhista assegurada por lei declarada inconstitucional posteriormente ao trânsito em julgado da sentença.
5ª Questão - Direito Constitucional: Aponte e explique a razão de ser, as peculiaridades e o modus operandi do método de concretização das normas constitucionais, em contraste com os métodos tradicionais da hermenêutica jurídica. É ele aplicável à esfera trabalhista?Justifique.
Sugestão de resposta
Os métodos ou regras tradicionais de interpretação (gramatical, histórico, sistemático e teleológico) não são inválidos, mas são insuficientes para enfrentar a interpretação das normas abertas. Na interpretação é fundamental o processo de realização através da qual as normas constitucionais adquirem efetiva vigência. Este processo de atualização e concretização se encontra subordinado às condições de realização da Constituição, entre as quais destaca-se a vontade da Constituição. O que não aparece de forma clara como conteúdo da Constituição é o que deve ser determinado mediante a incorporação da realidade de cuja incorporação se trata. Para cumprir esta tarefa é necessário previamente compreender ou haver compreendido o conteúdo da norma a concretizar. A operação da concretização hermenêutica da Constituição é feita através do emprego “tópico”, embora com reservas, pois é orientada e limitada pela norma, ou seja, vinculada à norma, onde haverão de encontrar-se e provar-se pontos de vista que, procurados por via da “inventio”, sejam submetidos ao jogo das opiniões favoráveis e contrárias e fundamentar a decisão de maneira mais clarificadora e convincente possível. O método concretizante tem um alcance mais amplo para suprir as necessidades do constitucionalismo contemporâneo, visto sua referência à Constituição Dirigente, que procura estender a dimensão do alcance das normas constitucionais, especialmente pela referência de que as mesmas são de 2 espécies, a saber: Regras e Princípios; dando especial atenção aos princípios e seu papel na ordem constitucional. Os direitos fundamentais não se esgotam numa mera interpretação, mas sim, numa concretização. Daí a impossibilidade da hermenêutica tradicional, isoladamente, contribuir para uma efetivação desses direitos. Por isso, importa utilizar os métodos tradicionais e os novos, sem esquecer que interpretar a Constituição é concretiza-la, e esta atividade funda-se em princípios interpretativos, dentre os quais se destaca o princípio da unidade da Constituição, pois preserva o espírito constitucional, especialmente quando relacionados com os direitos fundamentais. O papel do Poder Judiciário, no Estado Democrático de Direito, é o de concretizar os direitos fundamentais estabelecidos na Constituição, utilizando-se, como instrumento, há hermenêutica jurídica constitucional. Os direitos fundamentais foram implementados ao longo do tempo, da seguinte forma: . Direitos Humanos de 1ª geração – dizem respeito às liberdades públicas e aos direitos políticos, ou seja, Direitos Civis e Políticos; . Direitos Humanos de 2ª geração – igualdade - fixação de Direitos Sociais, entre estes o Direito do Trabalho, Culturais e Econômicos; . Direitos Humanos de 3ª geração – fraternidade – o ser humano é inserido em uma coletividade e passa a ter direitos de solidariedade; . Direitos Humanos de 4ª geração – direitos que decorrem dos avanços no campo da engenharia genética. Neste contexto, a concretização de algumas normas constitucionais, referentes à esfera trabalhista, mostram-se dependentes de efetivação dos direitos fundamentais do trabalhador, onde o Estado tem a responsabilidade de incrementar as medidas de atuação, conforme mandamento constitucional.
6ª Questão - Direito Processual Civil: É hoje possível, no Brasil, falar-se de um devido processo legal coletivo? Em caso afirmativo, como ele repercute nas questões da identificação das ações, da distribuição dos ônus da sucumbência, das condições da ação e da carga eficacial da coisa julgada, inclusive em relação a terceiros?
Sugestão de resposta:
Na intenção de se construir uma perfeita compreensão do atual fenômeno da coletivização do processo, resultado da necessidade de se conferir tutela coletiva aos interesses e direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, aparece, hodiernamente, no Brasil, uma fase de consagração científica do Direito Processual Coletivo, terceira fase de um processo que se iniciou impelido pelas modificações societais ocorridas já há algum tempo e os que tem como marco nefrálgico a Revolução Industrial. O processo legal coletivo pode ser exercitado para defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, nos termos do artigo 81 do CDC. Para identificar o tipo de ação a ser implementada, o caminho mais adequado seria identificar “o direito subjetivo específico que foi violado”. Em suma, o tipo de pretensão é que classifica um direito ou interesse como difuso, coletivo ou individual, podendo coexistir os três tipos em apenas um caso concreto. Nas ações para tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos há isenção de custas processuais e de qualquer ônus de sucumbência, com o objetivo de propiciar o acesso à justiça do menos favorecido, bem como para permitir que a entidade legitimada não se sinta “ameaçada” quando da “decisão” pela propositura da ação. Por outro lado, em dispositivos inserido na Lei de Ação Civil Pública, que regula procedimento voltado para a tutela de qualquer direito difuso, coletivo e individual homogêneo, afirma-se que “não haverá adiantamentos de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais”. Quanto às condições da ação para deliberação de tutelas coletivas “lato sensu” tomemos como critério de referência a Ação Civil Pública: Legitimação – legitimados ativa e passivamente são aqueles que sofrerão os efeitos da tutela jurisdicional concedida, vinculados ao direito material, objeto do pedido, numa relação de titularização. Na Lei de Ação Civil Pública há referência aos legitimados para propô-la; deve ser observada também a presença do interesse processual, além da possibilidade jurídica do pedido. A extensão subjetiva do coisa julgada em ações coletivas ocorrerá em direta relação com a amplitude do direito posto em causa. Se difuso, a extensão será erga omnes para atingir a massa indeterminada de sujeitos daquele direito. Se coletivo stricto sensu, a extensão será ultra partes, atingindo a todos os membros da categoria, classe ou grupo, “perfeitamente identificáveis”, em razão da ocorrência de relação jurídica base entre si ou com a contraparte anterior à lesão. Se individuais homogêneos, a extensão será erga omnes, atingindo a todos aqueles que comprovarem a lesão (origem comum) do direito debatido em juízo. Os direitos coletivos e os difusos discutidos na causa serão atingidos pela imutabilidade da coisa julgada, mas as ações e direitos individuais dos substituídos não serão prejudicados. A coisa julgada secundum eventum probationis é aquela que só se forma em caso de esgotamento das provas, ou seja, se a demanda for julgada procedente ou improcedente com suficiência de provas. Se a decisão proferida no processo coletivo julgar a demanda improcedente por insuficiência de provas, não fará coisa julgada. Outra alteração significativa do regime da coisa julgada coletiva está na ampliação ope legis do objeto do processo nas ações coletivas, de modo a autorizar o transporte in utilibus da coisa julgada para as demandas individuais. O transporte da coisa julgada, resultante de sentença proferida na Ação Civil Pública, para as ações individuais de indenização por danos pessoalmente sofrido, opera-se secundum eventum litis, ou seja, só há transporte na hipótese de procedência.
7ª Questão - Direito Processual Civil: A limitação à concessão de antecipação de tutela estabelecida b § 2° do artigo 273 do Código de Processo Civil e as normas proibitivas de medidas urgentes em face da Fazenda Pública (tais como o artigo 1° da Lei n° 8.437/92 e o artigo 1° da Lei n° 9.494/97) incidem sempre e de modo absoluto? Fundamente.
Sugestão de resposta:
A Lei Federal nº 9494/97 regulou a antecipação da tutela contra a Fazenda Pública, proibindo-a em certos casos. Se uma lei veio regula-la é porque a antecipação é possível; e só não o será nas hipóteses por ela previstas. Demais disso, merece leitura a ementa do mencionado veículo normativo: “disciplina a aplicação da tutela antecipada contra a Fazenda Pùblica...”. Não há mais, de fato, o que se discutir. A questão, agora, é saber em quais circunstâncias ela é cabível.
8ª Questão - Direito Administrativo: A inspeção federal do trabalho tem por incumbência orientar a respeito do cumprimento da legislação trabalhista, regularizar as condutas passíveis de correção e sancionar as violações das normas de proteção do trabalho e, em face destas atribuições, pode, reconhecendo a presença dos elementos caracterizadores do vínculo empregatício, impor à empresa fiscalizada a obrigação de fazer o registro e anotar a CTPS do trabalhador. Está correia a afirmativa? Por quê?
Sugestão de resposta
É necessário perquirir a respeito da possibilidade ou não do Auditor Fiscal do Trabalho verificar a existência de relação de emprego e, então, lavrar o auto de infração, principalmente em face do disposto nos artigos 38 e 39, caput, da CLT. Estes dois artigos demonstram claramente como deve ser o procedimento administrativo a ser realizado na Delegacia Regional do Trabalho. Numa interpretação sistemática dos referidos dispositivos, verifica-se que eles se encontram na Seção intitulada “Das reclamações por falta ou recusa de anotação”, cujo art. 36 prevê que “poderá o empregador comparecer, pessoalmente ou por intermédio de seu sindicato, perante a Delegacia Regional do Trabalho ou órgão autorizado para apresentar reclamação” em caso de recusa pelo empregador de anotação na CTPS. O artigo 37, em seu parágrafo único, dá poder para a autoridade fiscal fazer ela mesmo a anotação da CTPS, caso seja a empresa notificada a se manifestar sobre a não anotação de determinado vínculo e não comparecer no dia e hora marcados, sendo considerado revel confesso sobre os termos da reclamação feita. Observe-se que somente quando não for possível comprovar administrativamente o vínculo que a autoridade fiscal trabalhista está obrigada a encaminhar o processo à Justiça do Trabalho.
9a Questão - Direito Civil: Conceitue lesão nos contratos e ação lesiva no campo da responsabilidade civil, fazendo a diferenciação cabível.
Sugestão de resposta:
O novo Código Civil, no artigo 157, reintroduziu no ordenamento jurídico a lesão como modalidade de vício do negócio jurídico. O instituto da lesão justifica-se como forma de proteção ao contratante que se encontra em estado de inferioridade. No contrato, mesmo naqueles paritários, ou seja, naqueles em que as partes discutem livremente suas cláusulas, em determinadas situações, um dos contratantes, por premências várias, é colocado em situações de inferioridade. Esse agente perde a noção do justo e do real, e sua vontade é conduzida a praticar atos que constituem verdadeiros disparates do ponto de vista econômico. É evidente que sua vontade está viciada, contaminada por pressões de natureza viciada. O requisito subjetivo é o que a doutrina chama dolo de aproveitamento e afigura-se, como dizem os diplomas legislativos, na circunstância de uma das partes aproveitar-se da outra pela inexperiência, leviandade ou estado de premente necessidade. Tais situações psicológicas são aferidas no momento do contrato. Não há necessidade de que o agente induza a vítima à prática do ato, nem é necessária a intenção de prejudicar. Basta que o agente se aproveite dessa situação de inferioridade em que é colocada a vítima, auferindo lucro desproporcional e anormal. Verificados estes dois pressupostos, o ato é anulável. A solução do novo ordenamento, já reclamada pela doutrina, permite que o negócio seja aproveitado, conforme o parágrafo 2º do artigo 157 do novo CC. A ação lesiva no campo da responsabilidade civil............................ ALGUÉM PODERIA COMPLEMENTAR? JÁ ESTOU EXAUSTO. PROVA MUITO EXTENSA?
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